3. 동의의 본질
동의는 증거능력 없는 증거에 대하여 증거능력을 부여하기 위한 당사자의 소송행위라 할 수 있다. 동의의 본질을 어떻게 파악하는가에 따라 동의의 적용대상에 차이가 생긴다.
가. 학 설
⑴ 반대신문권의 포기
이 견해에 따르면 “증거동의 제도는 증거로 할 수 없는 증거
증거배제법칙의 이론적 근거는 위법하게 수집된 증거는 적정절차의 보장이라는 관점에서 그 증거능력이 부정되어야 하고, 이에 의하여 사법의 염결성과 재판의 공정성이 유지된다고 한다.
(2) 위법수사의 억제
위법수집증거배제법칙은 장래의 위법수사를 억지할 수 있는 유효한 방법이라고 할
당사자의 동의가 있으면 허용된다는 견해가 있으나,
판례는 제3자의 경우 설령 전화 통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다고 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 본법 제3조 1항의 위반이 된다고 판시하였다.
(3) 효과
불법감청 내용은 증거로 사용할 수 없고 (제4조),
부당한 장기구금을
방지하고 부당한 장기구금을 방지하고,
재판이 진행되는 동안의 일반인의 비난을 최소화 하는 등 피고인의 이익을 보호하거나,
소송의 지연으로 인한 증거멸실, 왜곡을 방지하여 실체적 진실의 발견을 가능하게 하는 등
국가형벌권의 효과적인 실현을 위해 인정되는 원칙이다.
증거금지(Beweisverbote) 독일 형사소송법 제136조의a는 금지된 신문방법이란 제목하에 다음과 같이 규정하고 있다.
「①학대, 피로, 신체상의 침해, 투약, 강요, 기망 또는 최면술에 의하여 피의자의 의사결정 및 의사활동의 자유 를 침해하지 못한다. 강제는 형사소송법이 허용하는 경우에 한하여 사용
증거금지(Beweisverbote) 독일 형사소송법 제136조의a는 금지된 신문방법이란 제목하에 다음과 같이 규정하고 있다.
「①학대, 피로, 신체상의 침해, 투약, 강요, 기망 또는 최면술에 의하여 피의자의 의사결정 및 의사활동의 자유 를 침해하지 못한다. 강제는 형사소송법이 허용하는 경우에 한하여 사용
증거자료의 제공행위라는 점에서 기능적으로 공격방어방법에서 논한다. 증거신청에 대하여 상대방은 부적법, 불필요, 증거능력의 흠 등을 이유로 증거항변을 할 수 있다.
다. 抗辯
증거방법에 증거능력의 흠이 있음을 이유로 그 각하를 구하거나 또는 그 조사의 결과 획득된 증거자료에 증거원인
당사자에 일임한다는 것이지, 일단 제출한 증거를 놓고 어떻게 평가하느냐는 변론주의 범위 밖의 문제이며 법원의 직권이기 때문이다. 증거공통의 원칙의 결과 일단
증거조사 개시 된 뒤에는 상대방에게도 유리한 자료가 나올 가능성이 있기 때문에,
상대방의 동의가 없으면 그 증거신청의 철회는 허
증거항변
상대방의 증거신청에 대하여 부적법하거나 불필요 또는 증거능력의 흠결 등을 이유로 하여 각하 내지 채택하지 말아달라고 요구하는 진술을 말한다. 증거신청의 채택여부는 법원의 직권사항이고 또 증거력의 있고 없고의 문제도 법관의 자유심증에 의하여 결정되기 때문에, 이것도 엄밀한
피고를 잘못 지정한 것이 명백한 경우 한정하여 피고경정을 인정하고, 뒤에 증거조사결과 판명된 사실관계에 의하여 피고를 잘못 지정한 것이 밝혀진 경우는 피고경정을 할 수 없다고 판시했다(대법원 97마1632). 그러나 학설에 따르면 후자의 경우도 비용과 효율 면에서 허용한다는 것이 다수설이다.